ZARA-Stellungnahme zum Entwurf des BMWA für die Novellierung des Gleichbehandlungsgesetzes

Schindlauer / Wladasch (September 2003)
Download als PDF

1. Allgemeines

Die Umsetzung der Richtlinie 2000/43/EG ist überfällig und wurde leider von Österreich nicht rechtzeitig erledigt. Dies ist umso bedauerlicher, als bereits seit März 2001 ein Entwurf für ein Antidiskriminierungsgesetz vorliegt, der die Erfahrungen von spezialisierten Institutionen und von von Diskriminierung besonders betroffenen Gruppen widerspiegelt. Dieser Entwurf bildet Grundlage und eindeutige Aufforderung zur Diskussion. Die darin liegende Chance, bereits im Inland vorhandene Erfahrung zu verwerten, wurde von Seiten der Regierung nicht genützt. Eine relativ kurze Begutachtungsfrist kann eine tiefgehende Diskussion im Vorfeld keinesfalls ersetzen. Bereits dieses Vorgehen widerspricht klar der Richtlinie, die eine Einbeziehung von Nichtregierungsorganisationen in der Umsetzungsphase ebenso wie auf institutioneller Ebene vorsieht.

Dennoch werden durch das geplante Gesetzesvorlagen zumindest in einigen besonders drängenden Bereichen Rechtsschutzlücken geschlossen. So wird eine lange geäußerte Forderung von ZARA erfüllt und ein Diskriminierungsverbot für Private untereinander geschaffen, das für die Gründe »Rasse« und »ethnische Herkunft« immerhin in den Bereichen Arbeitswelt, Wohnen und Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen eine eindeutige Verbesserung der Stellung von Diskriminierungsopfern bringt. Auch die Verankerung des Verbots von Belästigung und Viktimisierung ist notwendig und sinnvoll.

Grundsätzlich erscheint es nicht unsinnig, die europarechtlichen Vorgaben zur Diskriminierungsbekämpfung (also die RL 2000/43/EG, RL 2000/78/EG und RL 2002/73/EG) gemeinsam in einem einzigen Rechtsetzungsakt in innerstaatliches Recht umzusetzen. Dies kann insbesondere dann wirklich fortschrittlich und vorausschauend sein, wenn dadurch die auf europäischer Ebene erfolgte Zersplitterung der Materie überwunden und ein transparentes und konsistentes innerstaatliches System geschaffen wird. Auch diese Möglichkeit wird mit dem vorliegenden Entwurf nicht genützt. Im Gegenteil: Es werden Zersplitterung und Hierarchisierung der verschiedenen Diskriminierungsgründe übernommen und auf verschiedenen Ebenen noch verstärkt. Die einschlägigen Richtlinien selbst ergeben aber auch zusammen genommen noch kein sinnvolles System – hier bleiben die mitgliedstaatlichen Gesetzgeber gefordert.

Die Einbeziehung der Gründe »sexuelle Orientierung« sowie Religion (samt sinnvoller Definition) und »Nationalität« oder Staatsbürgerschaft in den weitergehenden Schutz des II. Teils (§§ 24 bis 31) wäre wünschenswert.

Insgesamt sendet der Entwurf vor allem Signal in eine (falsche) Richtung aus: Zaghaftigkeit und Mutlosigkeit. Die europarechtlich vorgegebenen Minimalstandards werden zähneknirschend und händeringend (fast) umgesetzt und es wird peinlich darauf geachtet, dass ja kein Millimeter darüber hinaus gedacht wird.

Einige Punkte dieses Entwurfes sind in diesem Zusammenhang besonders unverständlich und teilweise kontraproduktiv:

1. Die Zusammensetzung und Ausstattung der Gleichbehandlungskommission: Eine im Wesentlichen ehrenamtlich – also unbezahlt – arbeitende Gleichbehandlungskommission entspricht nun wirklich nicht europäischem Standard und ist ein untrügliches Zeichen dafür, dass der Materie kein maßgeblicher Stellenwert zukommen soll. Auch die Besetzung der einzelnen Senate allein mit Personen die aus Ministerien und von den Sozialpartnern entsandt sein sollen, lässt an der inhaltlichen Ernsthaftigkeit zweifeln. Nicht die Qualifikation der Kommissionsmitglieder wird festgelegt, sondern bloß deren entsendende (und kontrollierende) Institution. Zudem wird dem/der Bundesminister/in für Gesundheit und Frauen, eine völlig abzulehnende, die gesamte Materie dominierende Stellung zugestanden. Insgesamt entsteht also ein Konstrukt, das sich offenbar aufgrund der Tatsache, dass es ausschließlich mit InteressenvertreterInnen beschickt wird, selbst lähmen soll.
2. Die bisherige Arbeit der Anwältin (und der Regionalanwältinnen) für Gleichbehandlungsfragen hätte sich eine weitergehende Stärkung dieser Position, echte Unabhängigkeit und eine klare Absicherung der Ressourcen verdient. Dies wird im vorliegenden Entwurf verabsäumt. Ob dieses Modell der Gleichbehandlungsanwaltschaft auch einfach auf Bereiche außerhalb der Arbeitswelt erweiterbar ist, ist jedoch nicht ohne weiteres sichergestellt.
3. Die europarechtliche Vorschrift der Beweiserleichterung wird nicht befolgt. Der im Entwurf eingeschlagene Weg erleichtert zwar die Beweislast für die KlägerInnen aber auch in gleichem Maße für die Beklagten. Heraus kommt dabei ein nicht wirklich justiziables Konstrukt, das die Gerichte auf das Hantieren mit Wahrscheinlichkeiten einschränkt und für ein ordentliches Beweisverfahren kaum noch Raum lässt. Dass österreichische Gerichte bei der Beweiswürdigung in Fällen von »Motivkündigungen«bereits mit einer solchen Vorgangsweise hantieren, und auch der OGH sich daran nicht stößt, bedeutet dennoch nicht, dass es sich um ein sinnvoll einsetzbares Instrument handelt. Hier ist es dringend geboten, sich an die Regelungen aus den Richtlinien auch zu halten.
4. Es ist völlig unklar, welchen Anreiz für Diskriminierungsopfer ein Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission zu bieten hat. Insbesondere ist die Einschränkung des Klagerechtes auf die im Senat vertretenen Interessenvertretungen gemäß § 43 Abs. 4 des Entwurfes unklug. Insgesamt wäre ein (auch europarechtlich vorgesehenes) Klagerecht für Vereinigungen und Verbände im Sinne einer echten Verbandsklage wünschenswert. Dazu bedarf es einer klaren Regelung über die Kriterien, die ein solcher Verband erfüllen muss. Keineswegs zulässig ist die Einschränkung auf bereits bestehende Interessenvertretungen (Kollektivvertragsparteien) da diese sachlich nicht gerechtfertigt und damit gleichheitswidrig ist. Auch die Rechtsstellung eines Gutachtens der Kommission ist zu schwach – es ist vor Gericht als Rechtsausführung grundsätzlich nicht in die Erwägungen einzubeziehen und damit letztlich wertlos. Eine explizit im Gesetz verankerte Begründungspflicht der Gerichte für abweichende Urteile wäre das mindeste an Gewicht, das solchen Gutachten zukommen muss.
5. Das existierende Know-how österreichischer NGOs wird weitgehend ignoriert, ihre Einbindung findet nicht statt. Gerade im Bereich der Diskriminierungsbekämpfung ist aber ein zivilgesellschaftliches Korrektiv unabdingbar. Sinnvoll wäre gerade eine aktive und rechtsfortbildende Rolle für NGOs. ZARA unterstützt dabei die Idee eines privaten Klageverbandes, der von NGOs selbst verwaltet wird und sich ausschließlich der Rechtsberatung und Vertretung vor Gericht widmet. Dazu müssten einem solchen Verband spezielle Vertretungsrechte im Gesetz garantiert werden. Eckpfeiler eines solchen Verbandes, der eine qualitativ hochwertige Vertretung sicherzustellen vermag, wären:
   • Ordentliche Mitglieder dieses Verbandes können alle Nichtregierungsorganisationen sein, die Beratung für Opfer von Diskriminierung anbieten. Auch natürliche Personen sollten außerordentliche Mitglieder werden können. Die ordentlichen Mitglieder wählen einen Vorstand, der die laufenden Geschäfte des Vereins führt.
   • Basisfinanzierung durch den Bund, die die nötigen Personal- und Sachkosten, Mittel zur Prozessführung und für die Veröffentlichung eines jährlichen Tätigkeitsberichts umfasst.
   • Der Verband beschäftigt sich mit der Vertretung von Diskriminierung betroffener Personen in gerichtlichen und außergerichtlichen (Schlichtungs-) Verfahren. Zu diesem Zweck kann er den Einzelpersonen nach einem geregelten System Rechtsschutz gewähren. Der Klageverband kann seine »Klienten« in allen Verfahren, die mit Diskriminierung gemäß der Definition dieses Entwurfes zusammenhängen kostenlos rechtsfreundlich vertreten. Die Gewährung dieses Rechtsschutzes könnte beispielsweise von einer gewissen Bereitschaft zur außergerichtlichen Einigung abhängig gemacht werden.
   • Der Verband veröffentlicht jährlich einen Tätigkeitsbericht und die Rechtsprechung in Diskriminierungsfragen.
6. Der Entwurf sieht keinerlei Maßnahmen der außergerichtlichen Streitschlichtung vor, obwohl eine solche die bei weitem häufigste Form der zufriedenstellenden Konfliktbewältigung ist, die die bereits im europäischen Ausland bestehenden »specialised bodies« anwenden. Es wäre durchaus sinnvoll, regional gut zugängliche, spezialisierte Schlichtungsstellen zu schaffen.
7. Die budgetären Mittel und damit insbesondere die personellen Ressourcen, die der Entwurf bzw. die Erläuterungen vorsehen, sind schlicht lachhaft. Es sei an dieser Stelle nur zum gefälligen Vergleich erwähnt, dass die britische Commission for Racial Equality allein mehr als 200 MitarbeiterInnen beschäftigt und im Jahr 2002 ein Budget von umgerechnet etwa 27 Millionen Euro zur Verfügung hatte.

2. Zu den Bestimmungen im Einzelnen:

(ZARA beschränkt sich auf die Kommentierung derjenigen Bestimmungen, die einen Zusammenhang mit der Bekämpfung von Rassismus haben oder haben sollten):

Zu § 7 (Positive Maßnahmen)

Es ist unzureichend, die Möglichkeit positiver Maßnahmen nur für den Bereich der Gleichstellung von Frauen und Männern vorzusehen. Für alle übrigen Diskriminierungsgründe darf in einem ernst zu nehmenden Gleichbehandlungsgesetz die Möglichkeit nicht fehlen, durch das Setzen gezielter positiver Maßnahmen zum Ausgleich »historisch gewachsener« und seit langem immer wieder die gleiche Bevölkerungsgruppe treffender Diskriminierungen beizutragen.

Eine solche Möglichkeit sehen sowohl die beiden Richtlinien 2000/43/EG (Art. 5) und 2000/78/EG (Art. 7) als auch das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung rassischer Diskriminierung (Art. 1 Abs. 4) sowie Artikel 141 Absatz 4 EG-Vertrag und Artikel 23 der EU-Charta der Grundrechte vor.

Von Seiten des Staates sollten in diesem Sinne zudem positive Anreize für Private geschaffen werden, bevorzugt Personen aus bisher benachteiligten Gruppen zu fördern oder einzustellen. Solche Maßnahmen dürfen dann keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes im Sinne dieses Gesetzes darstellen.

Zu § 8 (Berichte an den Nationalrat)

Grundsätzlich ist eine Berichtspflicht an den Nationalrat zu begrüßen. Es ist jedoch unverständlich und unsinnig, warum dieser Bericht, der sich insbesondere mit der Tätigkeit von Kommission und Gleichbehandlungsanwaltschaft beschäftigt, durch eine/ einen Bundesminister/in erfolgen soll. Diese Regelung bestätigt die Vermutung, dass beide Institutionen nicht wirklich unabhängig konzipiert sein sollen und sie keinen direkten Informationsweg zum Nationalrat haben sollen.

Dass eine solche Information nur zur Gleichbehandlung von Frauen und Männern vorgesehen bleibt, ist schlicht abzulehnen. Der Nationalrat sollte demnach von der (unabhängig ausgestalteten) Gleichbehandlungsanwaltschaft über Zustand und Entwicklung der Diskriminierungsbekämpfung in Hinblick auf alle im Gesetz erfassten verpönten Gründe informiert werden.

Eine zusätzliche Berichtspflicht des/ der Bundesminister/in für Wirtschaft und Arbeit ist jedoch zu begrüßen.

Zu § 11 (Gleichbehandlung Arbeitsverhältnis)

Abs. 1 ist in seinem Geltungsbereich weit genug, um Schutz vor Diskriminierungen in einem Arbeitsverhältnis zu bieten. Um in den Begriffen schärfer und klarer zu sein, wäre es jedoch wünschenswert, nicht nur vom Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis zu sprechen, sondern klar festzuschreiben, dass auch Beschäftigungsverhältnisse aus dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 3 und 4 (prekäre Arbeitsverhältnisse, Arbeitnehmerähnlichkeit) hier geschützt werden sollen. Dies ist ganz besonders wichtig, als gerade Personen, die sog. vulnerable groups angehören, oft in prekären Beschäftigungsverhältnissen stehen. Die unterschiedliche Terminologie in § 1 ließe in der jetzt vorliegenden Fassung zumindest die Auslegung zu, dass § 11 nur Arbeitsverhältnisse im Sinne des § 1 Abs. 1 schützen möchte.

Die unkommentierte Verwendung des Ausdrucks »Rasse« lässt einen sensiblen Umgang mit Sprache vermissen. Der Begriff der »Rasse« ist insbesondere im deutschen Sprachraum wegen seiner missbräuchlichen Verwendung im Nationalsozialismus (Rassenlehren, Rassengesetze) derartig negativ konnotiert, dass der Begriff – wenn überhaupt - nur in Anführungszeichen stehen soll. Eine unkommentierte Verwendung des Begriffes verbietet sich aufgrund der Geschichte und der generellen Unbrauchbarkeit dieses Begriffes zur Erklärung tatsächlicher Unterschiede zwischen Menschen. Heute wird allgemein davon ausgegangen, dass der Begriff der .Rasse inhaltsleer ist, da es keine menschlichen »Rassen« gibt.

Es wird daher angeregt, auf den Begriff »Rasse« entweder zu verzichten, oder ihn unter Anführungszeichen zu setzen und stets mit dem Wort »vermeintlich« zu kombinieren.

Abs. 2 geht in seinem Wortlaut über einen sinnvollen Regelungszweck hinaus. Private ArbeitgeberInnen sind richtigerweise nur dann vom Gleichbehandlungsgebot ausgenommen, wenn und insoweit sie in Bezug auf die Staatsangehörigkeit ihrer ArbeitnehmerInnen zwingende Rechtsvorschriften befolgen. Der jetzige Wortlaut würde Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit in einem viel zu weiten Feld zulassen. Dies entspräche auch nicht dem Sinn von Art. 3 Abs. 2 der RL 2000/43/EG.

Formulierungsvorschlag:

§ 11 (2)
Abs. 1 gilt nicht für eine unterschiedliche Behandlung, die sich zwingend aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenloser Personen ergibt.

Zu § 13 (Begriffsbestimmungen)

Die Übernahme der essentiellen Begriffsdefinitionen aus den Richtlinien erscheint sinnvoll und richtig. Gleiches gilt für die Hereinnahme von Anweisung zur Diskriminierung.

Zu § 14 (Ausnahmebestimmungen)

Abs. 1 übernimmt den Ausnahmetatbestand aus den EU-Richtlinien. Sprachlich sinnvoller und juristisch fassbarer als »wesentlich« und »entscheidend« wäre die Anforderung der schlichten »Notwendigkeit«.

Abs. 2 regelt den sog. Tendenzschutz und ist markantes Beispiel für eine wesentliche Schwäche des Entwurfes, die im Fehlen ganz grundlegender Begriffsbestimmungen besteht. Grundsätzlich erscheinen Ausnahmeregelungen für »Tendenzbetriebe« notwendig. Für die Frage, wie weit diese nun aber gehen sollen, gibt der Entwurf wenige Anhaltspunkte her. Es mangelt an nachvollziehbaren Definitionen insbesondere der Begriffe »Weltanschauung« und »Ethos«. Auch die Erläuterungen helfen hier nicht weiter. Das Fehlen von Definitionen auf europarechtlicher Ebene ist zwar zu beklagen, enthebt den österreichischen Gesetzgeber aber nicht von der Verpflichtung, klare und definierte Regelungen zu treffen (Art. 18 B-VG). Insbesondere ist den Erläuterungen nicht ohne weiteres Recht zu geben, dass der Begriff »Weltanschauung« unbedingt eng mit dem doch etwas fassbareren Begriff der Religion verknüpft sein muss; vom reinen Alltagsverständnis des Begriffes her ist eine beträchtlich weitere Auslegung durchaus möglich.

Zu § 15 (Belästigung)

Die gewählte Definition von Belästigung ist grundsätzlich geeignet, entsprechenden Schutz zu bieten. Der Begriff »Belästigung« selbst suggeriert jedoch bereits ein Verbot von niedrigschwelligerem Verhalten, da im allgemeinen Sprachgebrauch etwas, das »lästig« ist, nicht unbedingt auch »schlimm« sein muss. Insofern wäre der Begriff zu überdenken, da er sich wohl auch nicht ganz mit der Bedeutung des englischen »harassment« aus den Richtlinien deckt.

Abs. 1 Z 2 ist sprachlich nicht richtig verknüpft, bzw. ergibt keinen vollständigen Satz. Sinnvoll erscheint das Erfassen von Belästigung durch Dritte (etwa KundInnen), wie es in Abs. 1 Z 3 erfolgt.

Positiv hervorzuheben ist auch die Berücksichtigung der Anweisung zur Belästigung in Abs. 3

Zu § 16 (diskriminierungsfreie Stellenausschreibung)

Ein strafbewehrtes Gebot der diskriminierungsfreien Stellenausschreibung ist zu begrüßen. Zu bedenken ist jedoch, dass es Ausnahmen für den Fall positiver Maßnahmen bedarf. Da solche derzeit generell nicht ausreichend vorgesehen sind (siehe Anm. zu § 7) wundert dieses Fehlen nicht. Im Sinne einer umfassenden Reparatur des Gesetzestextes sollten Ausnahmen für innerbetrieblich durchgeführte positive Maßnahmen vorgesehen werden.

Hinweis: Redaktionsversehen stellt… darstellt.

Zu § 17 (Strafbestimmungen)

In Abs. 1 wäre sicher zu stellen, dass ein Strafverfahren auch von Amts wegen eingeleitet werden kann. Insgesamt ist die zu geringe Strafhöhe zu kritisieren. Art. 15 der RL 2000/43/EG sieht vor, dass Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen, dies scheint mit einer Beschränkung auf maximal 360 Euro nicht in jedem Fall gewährleistet. Hier scheinen eine angemessene Erhöhung des Strafsatzes, der ein Eingehen auf die finanziellen Möglichkeiten des Täters/ der Täterin ermöglicht, sowie die Festsetzung einer Mindeststrafe geboten. Zudem könnte explizit normiert werden, dass sich die erkennende Behörde bei der Strafzumessung von den Grundsätzen der Wirksamkeit, Verhältnismäßigkeit und Abschreckung leiten zu lassen habe.

Die in Abs. 2 zwingend normierte erste Verwarnung wird dem Ernst der geregelten Materie nicht gerecht. Wenn man bedenkt, dass selbst bei Parkvergehen keine Verwarnung vorgesehen ist, erscheint diese Bestimmung verharmlosend.

Zu begrüßen ist die Idee einer Parteistellung der Gleichbehandlungsanwaltschaft im Verwaltungsstrafverfahren, wie in Abs. 3 vorgesehen. Besonders wünschenswert ist eine Handhabe gegen allzu rasche Verfahrenseinstellungen. Wünschenswert wäre zudem eine Parteistellung des zivilgesellschaftlichen Klageverbands.

Im II. Teil des Entwurfes fehlt eine korrespondierende Regelung für die Bereiche außerhalb der Arbeitswelt. Es ist unabdingbar, auch eine Verwaltungsstrafbestimmung zur Abwehr von veröffentlichten diskriminierenden Warenangeboten und insbesondere Wohnungsangeboten zu haben.

Zu § 19 (Rechtsfolgen der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes)

Grundsätzlich ist zu begrüßen, dass als Rechtsfolge bei einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes durchgängig der Ersatz ideeller Schäden vorgesehen ist. Für den Tatbestand des Abs. 1 Z 1, der einen Ersatzanspruch für den Fall vorsieht, dass ein/e StellenbewerberIn bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte, sollte der vorgesehene Ersatzanspruch aber wohl mind. 3 Monatsgehälter betragen. Es handelt sich bei gegenständlichem Tatbestand bereits um eine gröbere Form der Diskriminierung. Wie in den erläuternden Bemerkungen ausgeführt, sollten Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein, was eine Mindestgrenze von einem Monatsgehalt auch bei einer nach oben hin offenen Anspruchsregelung wohl nicht sein kann. Es sei in diesem Zusammenhang überdies darauf hingewiesen, dass in den Erläuterungen auch von einem Mindestbetrag von drei Monatsgehältern ausgegangen wird. Dies sollte in den Gesetzestext übernommen werden.

Der Tatbestand der Z 2 ist in der Formulierung des vorliegenden Entwurfes nicht klar. Es wird angeregt, näher zu erläutern, wann eine »Verweigerung der Berücksichtigung einer Bewerbung« vorliegt. Bei einer weiten Auslegung dieser Bestimmung wäre bereits die Nichtberücksichtigung einer unverlangt eingesandten Bewerbung oder einer Bewerbung aus 300 erfasst. Es erscheint hier aus Praktikabilitätsgesichtspunkten und aus Gründen der Zumutbarkeit geboten, eine klare Grenzziehung vorzunehmen. Es gilt also festzulegen, ab wann eine Bewerbung als »berücksichtigt« zu gelten hat.

Für Abs. 5 Z 1 gelten die Ausführungen zu Abs. 1, wobei hier die geringe Höhe des Mindestanspruchs noch stärker zu beeinspruchen ist, als Verletzungen des Gleichbehandlungsgebotes in einem aufrechten Arbeitsverhältnis wohl noch schwerer wiegen als im Zuge der Anbahnung eines ebensolchen.

Abs 7: missverständliche Formulierung, richtig wäre wohl: … oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung …

Nur diese Formulierung legt nämlich den richtigen Maßstab an die Prüfungspflicht allfälliger Beteiligter. Negative Konsequenzen dürfen sich nur dann an ein solches Verhalten knüpfen, wenn die Geltendmachung »offenbar unberechtigt« ist.

Abs 8: Redaktionsversehen Zeile 3, das Wort einbeziehen ist zu streichen

Abs 11 letzter Satz: sieht ideellen Schadenersatz in »angemessener Höhe, mind. jedoch … 400 Euro …« vor, und zwar dann, wenn der Nachteil nicht in einer Vermögenseinbuße besteht. Hier ist das Wörtchen »nur« einzufügen (wenn der Nachteil nicht »nur« in einer Vermögenseinbuße besteht), da andernfalls das Bestehen eines Vermögensschadens den Anspruch auf Ersatz ideeller Schäden ausschließt, was wohl nicht im Sinne des Gesetzes sein kann.

Die Regelung der Beweislasterleichterung in Abs 12 ist nicht richtlinienkonform und sollte dringend an diese angepasst werden. Sinn der Beweislasterleichterung ist, dass nicht mehr das Opfer einer Diskriminierung alleine die Last der Beweisführung trägt. Wenn Tatsachen glaubhaft gemacht werden, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, sollte sich der/die Beklagte »freibeweisen« – und nachweisen müssen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorliegt. Ausnahmen von dieser Regelung können im Sinne des Grundsatzes »in dubio pro reo« für den Bereich des Strafrechts vorgesehen werden, haben aber im Geltungsbereich der vorliegenden Bestimmungen definitiv keinen Platz. Der Entwurfstext erleichtert zwar die Beweisführung für die KlägerInnen, überlässt es aber den Gerichten die Beweislastverschiebung bei »unter Abwägung aller Umstände höheren Wahrscheinlichkeiten für die Wahrheit von vom/von der Beklagte glaubhaft gemachten Tatsachen« wieder rückgängig zu machen. Diese mit der »Wahrscheinlichkeit von Wahrheiten« operierende Konstruktion ist für ein Beweisverfahren ausgesprochen bedenklich und steht in klarem Gegensatz zu den Minimalerfordernissen der Richtlinie.

Zu § 20 Benachteiligungsverbot

Bei der Regelung des Benachteiligungsverbotes fehlt ein Verweis auf die Rechtsfolgen des §19. Abgesehen von der fehlenden Abschreckung, bringt ein Verbot ohne in gegenständlichem Gesetz verankerte Rechtsfolgen insbesondere »anders Benachteiligten« nichts, da im Gegensatz zu Kündigung oder Entlassung keine Bekämpfung der »anderen Benachteiligung« vor den Arbeits- und Sozialgerichten möglich ist.

Zu § 21 Förderungsmaßnahmen

Eine Verknüpfung der Diskriminierungsfreiheit eines Unternehmens mit der Förderungsvergabe durch den Bund ist sehr zu begrüßen. Allerdings sollte aus Effizienzgründen genauer ausgeführt werden, was unter einer »Beachtung des Gleichbehandlungsgesetzes« zu verstehen ist. Sinnvoll wäre das Anlegen einer Erkenntnissammlung bei der Gleichbehandlungsanwaltschaft sowie deren Veröffentlichung. Angeregt wird weiters eine Änderung der Vergabegesetzgebung im Hinblick auf das Erfordernis der Befolgung des Gleichbehandlungsgebots.

Zu § 22 Fristen

Ein Verweis auf die Fälle des § 20 (Benachteiligungsverbot) fehlt.

Zu § 23 Auflegen des Gesetzes

Hier sei nur nochmals darauf hingewiesen, dass der in den Richtlinien festgeschriebenen Verpflichtung zur Information über Gleichbehandlung und Verbreitung der Inhalte der Richtlinien weder durch diesen Gesetzesentwurf noch durch sonstige Aktivitäten der Bundesregierung in ausreichendem Maße nachgekommen wird.

Zu § 24 Geltungsbereich

Die Formulierung »Inanspruchnahme der Geltendmachung von Leistungen« ist völlig unverständlich und sollte geändert werden.

Die wörtliche Übernahme des Richtlinientextes soll wohl die ordnungsgemäße Erfüllung der Richtlinie gewährleisten. Für eine sinnvolle Umsetzung wäre in diesem Fall aber mehr als bloßes Abschreiben nötig gewesen. Eine detailliertere Ausführung, was unter »Sozialschutz« (Z 1) bzw. unter der »Öffentlichkeit« in Z 4, zu verstehen ist, wäre unbedingt erforderlich. Die Bestimmung sollte jedenfalls um eine klare Definition der Schwelle zwischen Öffentlichkeit und Privatheit ergänzt werden. Es fehlen Ausnahme- und Zumutbarkeitsregelungen, sowie klare Abgrenzungen für den Privatbereich. Angeregt wird beispielsweise die Einführung von Ausnahmebestimmungen für den engeren Wohnbereich.

Zu § 25 Gleichbehandlungsgebote

Abs 1 Z 5 ist grammatikalisch falsch oder/bzw. unverständlich

Abs 2: siehe Ausführungen zu § 11 Abs 2

Zu § 26 Begriffsbestimmungen

siehe Ausführungen zu § 4

Zu § 27 Ausnahmebestimmung

Die vorliegende Ausnahmebestimmung bezieht sich nur auf die Arbeitswelt und ist daher im II. Teil des Gesetzesentwurfes fehl am Platze. Sinnvoll wären die Einführung von Ausnahmeund Zumutbarkeitsbestimmungen für die Grenzfälle zwischen Privatheit und Öffentlichkeit bzw. die Legalisierung positiver Maßnahmen.

Zu § 28 Belästigung

Die Einführung des Tatbestandes der Belästigung ist zu begrüßen, insbesondere die geringeren Tatbestandsvoraussetzungen im Vergleich zu § 10 sind hervorzuheben.

Zu § 29 Rechtsfolgen

Bezüglich der Regelungen zur Beweislasterleichterung siehe die Ausführungen zu § 19 Abs 12.

Zu § 30 Benachteiligungsverbot

Das Benachteiligungsverbot des § 30 sollte auf ZeugInnen erstreckt werden. Weiters sind Rechtsfolgen – etwa durch einen Verweis auf § 29 notwendig. Siehe auch die Ausführungen zu § 20.

Zu § 31 Förderungsmaßnahmen

Siehe Ausführungen zu § 21.

Zu § 32 (Gleichbehandlungskommission)

Eine Gleichbehandlungskommission beim Bundesministerium für Gesundheit und Frauen einzurichten ist nur dann eine gute Idee, wenn diese Kommission weder unabhängig noch bedeutsam sein soll.

Für eine ernst zu nehmende Gleichbehandlungskommission wäre eine Angliederung an den Nationalrat zu empfehlen.

Die Aufgliederung in die drei Senate spiegelt das verwirrende und unlogische System dieses Entwurfes wider, der die Ungereimtheiten der europäischen Vorgaben unaufgelöst und uninspiriert übernimmt.

Zu § 33 (Zusammensetzung der Senate)

Die vorgesehene Zusammensetzung der Senate ist rundweg abzulehnen. Wenn ein solcher Senat zur Gänze aus Entsandten aus Interessenvertretungen besteht, so erscheint insbesondere die Vorschrift des Abs. 8 geradezu zynisch. Ein solches Gelöbnis der Unparteilichkeit widerspricht dem sonst eingeschlagenen Weg diametral.

Generell ist zu beklagen, dass für die Zusammensetzung der Senate keinerlei fachliche oder persönliche Eignung, sondern lediglich das Vertrauen einer Interessenvertretung oder eines/ einer Ministers/ Ministerin vorgesehen ist. Besonders bedenklich erscheint dies auch im Hinblick auf die Erfahrungen mit ähnlichen Konstruktionen wie beispielsweise dem Menschenrechtsbeirat, wo etwa der amtierende Bundeskanzler sein Entsendungsrecht so auffasst, dass er zwei Angehörige der ÖVP Partei-Zentrale zu Beiratsmitgliedern macht. Die Beweglichkeit und Innovationsfreude einer solchen Institution ist mit alledem schon massiv eingeschränkt. Dass gar keine unabhängigen VertreterInnen der Zivilgesellschaft vorgesehen sind, rundet dieses Bild noch ab. Eine solche Kommission entspricht schon in ihrer Zusammenstellung nicht europäischen Mindeststandards und muss dringend überdacht werden.

Bezeichnend und durchaus in dieses System passend sind Ideen, wie sie sich in Abs. 5 manifestieren. Es ist schlicht aus allgemeinen rechtsstaatlichen Erwägungen nicht nachvollziehbar, dass eine Institution, deren Regelung in Prüfung gezogen wird, dem erkennenden Senat angehören soll. Eigentlich müsste das Gegenteil eine Selbstverständlichkeit sein: dass nämlich darauf geachtet wird, dass dem Senat nicht Personen, die von einer betroffenen Institution entsendet wurden, angehören.

Insgesamt ist auch hier die geradezu übermächtige Position des/ der Bundesminister/in für Gesundheit und Frauen zu bemängeln Warum etwa der/ die Senatsvorsitzende unbedingt BundesbediensteteR dieses Ministeriums sein soll – anstatt wie sonst angemessen, vom Senat selbst gewählt zu werden, lässt sich nur damit erklären, dass letztlich die/ der MinisterIn alle Fäden in der Hand halten soll. Der Unabhängigkeit der Kommission steht auch diese Regelung massiv im Weg.

Zu begrüßen ist lediglich die Quotenregelung in Abs. 9

Zu § 34 (Anwaltschaft für Gleichbehandlungsfragen)

Die Einsetzung und Erweiterung der Anwaltschaft für Gleichbehandlungsfragen wird grundsätzlich begrüßt.

Die budgetäre und personelle Ausstattung derselben, wie sie derzeit in den Erläuterungen vorgesehen ist, ist jedoch keineswegs als ausreichend im Sinne des Abs. 2 Z 6 anzusehen, sondern im internationalen Vergleich als geradezu lächerlich anzusehen (vgl. alle bestehenden specialised bodies in GB, NL, B, IR, S). Insbesondere gilt es, sicherzustellen, dass ausreichend regionale Vertretungen geschaffen werden. Da diese Institution vorrangig den Zugang zum Recht erleichtern soll, und ein solcher Zugang durchaus auch körperlich/ geographisch zu verstehen ist, ist eine starke Regionalisierung unabdingbar.

Abs. 3: Eine koordinierende Funktion der Anwältin für die Gleichbehandlung von Frauen und Männern scheint entbehrlich.

Abs. 5: die »kann-Bestimmung« sollte eine »muss-Bestimmung« werden.

Abs. 6, 7, 8 : Wieder ist die Stellung des/ der BM f. Gesundheit und Frauen zu dominant. Auch ein Anhörungsrecht der entsendungsberechtigten Interessenvertretungen (gemeint wohl: »für die Gleichbehandlungskommission entsendungsberechtigten IV) ist entbehrlich. Wünschenswert ist eine hohe demokratische Legitimation durch Ernennung durch den Nationalrat.

Dass die Gleichbehandlungsanwaltschaft allein aus den Reihen der Bundesbediensteten zu besetzen ist, ist nicht nachvollziehbar und schränkt deren Unabhängigkeit massiv ein, wofür die Abs. 7 und 8 beredtes Zeugnis geben. Diese Konstruktion ist jedenfalls abzulehnen. Dem/ Der Bundesminister/in für Gesundheit und Frauen stehen mit Anwendung dieser Bestimmung viele ausgewiesene ExpertInnen mit jahrelanger Erfahrung in der Diskriminierungsbekämpfung außerhalb des Bundesdienstes von vornherein nicht zur Verfügung.

Es wird daher angeregt, Abs. 6 letzter Satz ersatzlos zu streichen.

Abs. 10: Die vielfachen Verquickungen zwischen der Kommission und der Anwaltschaft sind insgesamt zu kritisieren, so auch diese Bestimmung, die schlichtweg unnötig ist.

Zu § 36 (Gleichbehandlungsbeauftragte/r Arbeitswelt)

Die in Abs. 2 normierte Ermittlungsbefugnis ist ein wichtiges Instrument der Gleichbehandlungsbeauftragten, – insofern sollte die festgehaltene Verpflichtung zur Auskunfterteilung auch durch eine Rechtsfolge im Falle der Nichtbefolgung abgesichert werden.

Abs. 3, 4 : Der erste Satz des Abs. 3 scheint entbehrlich, als der Senat die entsprechenden Verfahren ohnehin auf Antrag der Gleichbehandlungsbeauftragten einzuleiten hat. Was genau nun diese Variante mit einer amtswegigen Verfahrenseinleitung auf Betreiben des/ der Gleichbehandlungsbeauftragten bringen soll, ist unklar.

Zu bemängeln ist die völlig unklare Abgrenzung zwischen Senat und Gleichbehandlungsbeauftragten. Es scheint hier ein verwirrendes verfahrenstechnisches pingpong Spiel zwischen den Institutionen geplant zu sein. Sinnvoller wäre es, die Untersuchungsrechte des/ der Gleichbehandlungsbeauftragten nicht an die Kommission zu binden.

Eine Verständigungspflicht des/ der ArbeitgeberIn vor der Betriebsbesichtigung, mag in manchen Fällen das eigentliche Ziel der Nachforschung vereiteln und ist daher in seiner Absolutheit unangebracht. Denkbar wäre eine Einschränkung wie etwa, »sofern nicht aufgrund bestimmter Tatsachen oder der Eigenart des Untersuchungsgegenstandes zu befürchten steht, dass eine solche Verständigung den Zweck der Untersuchung gefährdet.«

Es fehlt eine den §§ 35 Abs. 5 und § 37 Abs. 5 entsprechende Regelung. Dies ist wohl nur ein Redaktionsversehen.

Zu § 37 (Gleichbehandlungsbeauftragte/r sonstiger Bereich)

Es gilt sinngemäß das zu § 36 gesagte.

Zu § 38 (Regionalbüros)

Es ist entgegen den Erläuterungen davon auszugehen, dass es sofort Regionalstellen der Gleichbehandlungsbeauftragten geben muss. Die dort tätigen Personen sind ebenso unabhängig zu stellen und mit ausreichender personeller und infrastruktureller Unterstützung auszustatten.

Zu § 39 (Aufgaben der Senate)

Der Formulierung ist der Wunsch nach Festlegung eines umfassenden Geltungsbereiches zu entnehmen, der zweite Teil des Satzes ist aber unverständlich und sollte umformuliert werden. Abgesehen davon soll an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass sich dieser Wunsch, um effektiv umgesetzt zu werden, auch in der personellen Ausstattung der Gleichbehandlungskommission widerspiegeln müsste, was definitiv nicht der Fall ist.

Zu § 40 Geschäftsordnung

Es ist nicht einzusehen, dass die Geschäftsordnung einer unabhängigen Institution durch Verordnung eines/r BundesministerIn zu regeln sein soll. Hier manifestiert sich einmal mehr die »Nichtunabhängigkeit« der Gleichbehandlungskommission.

Zu § 41 Rechtsstellung der Kommissionsmitglieder

In der Zusammensetzung der Kommission und in der Rechtsstellung ihrer Mitglieder kommt der Unwille des Entwurfes zum Ausdruck, echte Unabhängigkeit und eine mögliche Effektivität dieser Institution zuzulassen. Die Beschränkung der Besetzung auf Bedienstete des Bundes und der Sozialpartner ist ebenso zu kritisieren wie die Ehrenamtlichkeit deren Tätigkeit.

In Abs 1 werden Fachleute, die schriftliche Fachgutachten im Auftrag der Kommission erstellen ausgenommen, nicht klar ist, ob sie nun von der Vorschrift der Ehrenamtlichkeit oder vom Anspruch auf Ersatz der Reise- und Aufenthaltskosten ausgenommen sein sollen. Die hier angesprochenen Fachleute bzw. Fachgutachten kommen übrigens sonst im gesamten Entwurf nicht mehr vor. Es wird angeregt, dies zu klären und die Vergabe von Aufträgen zur Erstellung von Fachgutachten durch die Kommission, die für durchaus sinnvoll erachtet wird, in die Bestimmungen der §§ 42 ff aufzunehmen.

Beim Verweis bezüglich der sonstigen Fachleute ist wohl aufgrund eines Redaktionsversehens § 42 Abs. 2 genannt, gemeint ist dürfte § 43 Abs. 2 sein.

Die Bestimmungen der Abs. 2 und 3, die durch Verfassungsbestimmungen die Unabhängigkeit des/r Vorsitzenden bzw. dessen/deren StellvertreterIn gewährleisten sollen, sind in sich widersprüchlich, wenn sie die Einräumung der notwendigen freien Zeit (wie viel ist notwendig, und wer entscheidet das?) und die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen zwar vorsehen, aber im Endeffekt dennoch der Entscheidung des/r Dienstvorgesetzten überlassen. Von einer für eine unabhängige Institution notwendigen Weisungsfreiheit kann hier wohl keine Rede sein.

Abgesehen davon wäre die Unabhängigkeit und Selbstständigkeit für alle Mitglieder der Kommission vorzusehen.

Abs. 4 sieht eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung vor, eine Weigerung ist aber derzeit mit keiner Rechtfolge verbunden. Es wird dringend angeraten, angemessene Rechtsfolgen vorzusehen, da die Effektivität dieser Bestimmung von zentraler Bedeutung für die Arbeit der Kommission ist und nur durch abschreckende Sanktionen erreicht werden kann.

Zu § 43 Einzelfallprüfung

Die Regelung zur Einzelfallprüfung wird von uns in dieser Form zur Gänze kritisiert, da uns eine stärkere Einbeziehung von Interessensvertretungen oder Nichtregierungsorganisationen geboten erscheint. Die Expertise dieser Organisationen für die unterschiedlichen Diskriminierungsgründe kann nicht durch VertreterInnen der Sozialpartner ersetzt werden, insbesondere nicht im Bereich der Zuständigkeit des 3. Senats. Die Zusammensetzung der Senate aus Entsandten aus Bundesministerien und Sozialpartnern ist in diesem Zusammenhang in ihrer Gesamtheit zu kritisieren. Eine sinnvolle Einzelfallprüfung kann ebenso wie die Erstellung von Gutachten (§ 42) nur durch eine unabhängige Institution erfolgen, deren Mitglieder über ein hohes Qualifikationspotential für den jeweiligen Bereich verfügen. Im Entwurf wird aber Expertise nicht einmal verlangt.

Die Senate sollten daher unserer Auffassung nach zu einem Drittel mit von Nichtregierungsorganisationen entsandten Personen besetzt sein, für die allerdings besonders nachdrücklich auf die Ausführungen zu § 41 hingewiesen wird. Eine Ehrenamtlichkeit dieser Mitglieder wäre für Nichtregierungsorganisationen nicht zumutbar. Es wird hier auch auf die Erfahrungen mit dem Menschenrechtsbeirat verwiesen, der eine ähnliche Konstruktion aufweist, und dessen Ehrenamtlichkeit für die entsendenden NGOs eine untragbare Belastung ist. Auch die Vorgangsweise bei der Auswahl der entsendenden NGOs war beim Menschenrechtsbeirat nicht glücklich. Diese darf keinesfalls ohne irgendwelche Richtlinien durch eine/n BundesministerIn erfolgen. Wir schlagen ein Bewerbungsverfahren vor, das auf Qualifikation und Expertise abstellt, und nicht auf Willkür.

Nichtregierungsorganisationen, die bestimmten gesetzlich festgelegten Kriterien entsprechen, ist aber jedenfalls neben der Vertretungsbefugnis vor der Gleichbehandlungskommission (Abs. 2) auch die Vertretungsbefugnis vor den Arbeits- und Zivilgerichten gem. Abs. 4 einzuräumen.

Die Regelung des Abs. 3 wird ausdrücklich begrüßt, auch zur Entwicklung eines solchen Vorschlages wäre die Expertise von NGO-VertreterInnen aus den jeweiligen Diskriminierungsbereichen aufgrund von deren Realitätsnähe im Übrigen sicher sehr hilfreich.

In Abs. 2 wird die Möglichkeit eingeräumt, eine/n VertreterIn einer NGO als »Auskunftsperson« gem. § 45 Abs. 4 beizuziehen. In § 45 Abs. 4 ist aber nur von »Fachleuten« die Rede. Es wird empfohlen, den Begriff »Auskunftsperson« auch hier durch »Fachperson« zu ersetzen. Dadurch könnten unnötige Verwirrungen, die durch die Wahl unterschiedlicher Begriffe entstehen könnten, vermieden werden. Überdies ist der Begriff der »Auskunftsperson« wohl eher für ZeugInnen oder Informationsbereitsteller gebräuchlich (auch im vorliegenden Gesetzesentwurf) als für ExpertInnen und Fachleute.

Abs. 5 enthält wohl aufgrund eines Redaktionsversehens einen Verweis auf das Klagerecht des Abs. 3, hier ist wohl das Klagerecht des Abs. 4 gemeint.

Zu § 44 (Verpflichtung zur Berichtslegung)

Die Verpflichtung zur Berichtslegung bei einer vermuteten Nichteinhaltung des Gleichbehandlungsgebotes wird begrüßt. Insbesondere die Regelung des Abs. 2 könnte sich als sinnvolles Instrument für die Implementierung des Gleichbehandlungsgebotes in Unternehmen erweisen.

Ad Abs. 4 wird angeregt, einen Zusammenhang zwischen Versäumnissen gem. § 44 und der darauf folgenden Verlautbarung dieses Umstandes und den Vergabebestimmungen herzustellen. So könnte eine solche Veröffentlichung auch automatische Auswirkung auf die »Gewähr« iSd §§ 21 und 31 haben.

Rückfragehinweis

Für Rückfragen und Konsultationen steht Ihnen ZARA gern zur Verfügung:

ZARA – Zivilcourage und Anti-Rassismus-Arbeit
Luftbadgasse 14-16; 1060 Wien
Tel: +43 (1) 929 13 99
Fax: +43(1) 929 13 99-99
e-mail: office@zara.or.at
http://www.zara.or.at
http://www.gleiche-chancen.at