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ZARA-Stellungnahme zum Entwurf für ein (Wiener Landes-) Gesetz zur Bekämpfung von Diskriminierung auf Grund der Rasse oder der ethnischen Herkunft (Wiener Antidiskriminierungsgesetz)Einleitende Bemerkungen:Der nunmehr vorliegende Entwurf für ein Wiener Antidiskriminierungsgesetz weckt schon allein aufgrund seiner Namensgebung hohe Erwartungen. Im Gegensatz zum Bundesentwurf, der die Umsetzung der beiden Antidiskriminierungsrichtlinien der Europäischen Union auf zahme, zähneknirschend pflichterfüllende Weise im Rahmen der Gleichbehandlungsgesetzgebung erlässt, nennt der Wiener Entwurf die erwünschte Stoßrichtung neu zu schaffender legistischer Maßnahmen beim (richtigen) Namen. Es geht um aktive Bekämpfung von Diskriminierungen auf dem Weg zu mehr Chancengleichheit. Leider aber bleiben die Wiener Ambitionen auf den Namen beschränkt. Der Wiener Entwurf hinkt entgegen der Erwartungshaltung und entgegen den Ankündigungen, in diesem Bereich eine Art Ausfallshaftung für einen unwilligen Bund zu übernehmen, sogar in etlichen Belangen dem Bundesentwurf hinterher. Besonders beschämend ist die - leider bereits in den Richtlinien angelegte - Hierarchisierung der verschiedenen Diskriminierungsgründe, die mit dem vorliegenden Entwurf rigide übernommen wird. Damit wäre eine wichtige Chance verpasst, hier ein Signal in Richtung tatsächlicher Chancengleichheit zu setzen. Nichts würde Wien daran hindern, zumindest in die wenigen Bestimmungen des sog. Antidiskriminierungsgesetzes auch wirklich alle Diskriminierungsgründe des Art. 13 EG-Vertrag zu übernehmen. Zu den Kritikpunkten im Einzelnen:§2 - Verbot der DiskriminierungPositiv hervorzuheben ist, dass eine Anstiftung zu jeglicher Diskriminierung im Sinne des Gesetzes ausdrücklich unter Verbot gestellt wird. Abs. 3 geht in seinem Wortlaut über einen sinnvollen Regelungszweck hinaus. Eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgebot ist sinnvoller Weise nur dann zulässig, wenn und insoweit in Bezug auf die Staatsangehörigkeit zwingende Rechtsvorschriften zu befolgen sind, die der an sich vorgeschriebenen Gleichbehandlung entgegenstehen. Der jetzige Wortlaut würde Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit in einem viel zu weiten Feld zulassen. Dies entspräche auch nicht dem Sinn von Art. 3 Abs. 2 der RL 2000/43/EG. Formulierungsvorschlag: § 2 (3) Eine unterschiedliche Behandlung aus Gründen der Staatsbürgerschaft ist nicht vom Verbot der Diskriminierung erfasst, sofern sich diese aus der Befolgung zwingender Rechtsvorschriften ergibt. Abs. 4 übernimmt den Ausnahmetatbestand aus den EU-Richtlinien. Sprachlich sinnvoller und juristisch fassbarer als »wesentlich«, »entscheidend« und »angemessen« wäre die Anforderung der schlichten »Notwendigkeit«. Generell fehlt die Einräumung einer Möglichkeit, durch das Setzen gezielter positiver Maßnahmen zum Ausgleich »historisch gewachsener« und seit langem immer wieder die gleiche Bevölkerungsgruppe treffender Diskriminierungen beizutragen. Eine solche Möglichkeit sehen sowohl die beiden Richtlinien 2000/43/EG (Art. 5) und 2000/78/EG (Art. 7) als auch das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung rassischer Diskriminierung (Art. 1 Abs. 4) sowie Artikel 141 Absatz 4 EG-Vertrag und Artikel 23 der EU-Charta der Grundrechte vor. Von Seiten der Stadt Wien sollten in diesem Sinne zudem positive Anreize für Private geschaffen werden, bevorzugt Personen aus bisher benachteiligten Gruppen zu fördern oder einzustellen. Solche Maßnahmen dürfen dann keine Verletzung des Diskriminierungsverbotes im Sinne dieses Gesetzes darstellen. § 3 BegriffsbestimmungenDie getroffenen Definitionen von unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung entsprechen nicht dem vorgegebenen europarechtlichen Standard und sind in dieser Form nicht richtlinienkonform. Die Definition von unmittelbarer Diskriminierung in Abs. 1 ist gleich aus zwei Gründen absolut unbrauchbar: Zum einen sieht die RL 2000/43/EG ganz klar vor, dass als sachliche Rechtfertigung einer (unmittelbaren) Ungleichbehandlung auf Grund der »Rasse« und der ethnischen Herkunft ausschließlich und abschließend die in der RL aufgeführten Rechtfertigungsgründe in Frage kommen. Die Einräumung der Möglichkeit gemeinhin jeglicher sachlichen Rechtfertigung in der Definition von unmittelbarer Diskriminierung verstößt somit klar gegen Europarecht. Da der in der Richtlinie ausdrücklich genannte Ausnahmetatbestand bezüglich »wesentlicher und entscheidender beruflicher Anforderung« bereits in § 2 Abs 4 des Entwurfes geregelt ist, besteht hier kein weiterer Spielraum für die Normierung weiterer Rechtfertigungsgründe. Zum zweiten ist die Formulierung des Abs. 1 insgesamt verfehlt, als auf das »Merkmal Rasse oder ethnische Herkunft« abgestellt wird, das auf eine »andere Person nicht zutrifft, zugetroffen hat oder zutreffen würde«. Dies verzerrt die Definition von Diskriminierung aus der Richtlinie in unzulässiger Weise. Es sei hier nur angemerkt, dass sich der Schutz vor Diskriminierung jedenfalls auch auf Fälle erstrecken muss, in denen die vom Täter/ der Täterin angenommene Zugehörigkeit des Opfers zu einer bestimmten ethnischen Gruppe gar nicht vorliegt. Wir regen daher an, die Definition aus der Richtlinie zu verwenden: Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund der vermeintlichen »Rasse« oder der ethnischen Herkunft in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Abs. 2 ist ähnlich unbrauchbar, um das Konzept der mittelbaren Diskriminierung europarechtlich richtig wieder zu geben. Zum einen geht auch die hier eingeräumte Möglichkeit, schlicht jede sachliche Rechtfertigung einzuwenden, ganz klar zu weit. Ebenso falsch ist aber auch die Formulierung »erheblich häufiger nachteilig auswirkt«, geht doch diese Formulierung von einer rein statistischen Herangehensweise an das Phänomen der mittelbaren Diskriminierung aus, was einen mittlerweile auf europarechtlicher Ebene überholten Zugang darstellt (Was interessanterweise auch in den Erläuterungen so festgehalten wird). Die diskriminierende Regelung muss nämlich gemäß der Richtlinie nur »in besonderer Weise benachteiligen können«. Abgesehen davon ist es sprachlich nicht nachvollziehbar, dass Personen »Merkmale erfüllen« sollen. Hier empfiehlt sich folgende Formulierung: Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer Rasse oder ethnischen Gruppe angehören, oder Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Orientierung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich. § 4 - RechtsschutzAusdrücklich begrüßt wird die richtlinienkonforme Einräumung einer Klagsmöglichkeit für juristische Personen. Anzumerken bleibt aber, dass eine echte Verbandsklage, die eine Klagsführung durch NGO auch ohne Involvierung eines/ einer individuellen Betroffenen ermöglichen würde, wünschenswert wäre. Ähnlich dem Konsumentenschutzrecht, wo diese Möglichkeit ja besteht, sind auch hier Betroffenen von Diskriminierungen oft in wirtschaftlich schwächeren Positionen als die Beklagten – und zögern daher tendenziell das Verfahrensrisiko einzugehen. Mit Hilfe einer Verbandklage könnten generelle Missstände leichter und effizienter bekämpft werden. Abs 3 normiert ein allgemeines Verbot der Viktimisierung. Da dieser Tatbestand aber nicht vom Geltungsbereich des Art IX EGVG erfasst ist, auf den in den Erläuterungen mit Hinweis auf kompetenzrechtliche Vorgaben verwiesen wird, bleibt dieses Verbot ohne Sanktion. Dies sollte jedenfalls saniert werden. Sinnvoll ist es, Viktiminierungshandlngen mit Diskriminierung gleich zu setzen und gleiche Rechtsfolgen an beide Formen der Begehung zu knüpfen. §5 - Besondere VerfahrensbestimmungenIn den erläuternden Bemerkungen wird auf das durch Art. 8 der Antirassismusrichtlinie geforderte Verfahrensmittel einer Beweislastumkehr eingegangen, die nicht in den Entwurfstext aufgenommen wurde. Begründet wird dies mit Verweis auf den Abs 2 leg cit, der dann ein Abgehen von erwähntem Erfordernis »erlaubt«, wenn einer Behörde die Ermittlung des Sachverhaltes obliegt. Dieser Verweis kann unserer Ansicht nach aber für den Geltungsbereich des Entwurfes und für den Bereich der Gerichtszuständigkeit nicht als richtlinienkonform qualifiziert werden. Dem österreichischen Zivilverfahren ist eine amtswegige Ermittlung (Offizialmaxime) wie im Strafverfahren fremd. Die Zivilgerichte sind grundsätzlich an Beweisanträge der Parteien gebunden (Dispositionsmaxime) und das Zivilverfahren ist daher idealtypisch eben ein solches, bei dem die Stoßrichtung der zitierten Beweislastumkehr zum Tragen kommen sollte, - weil es eben nicht die amtswegige Ermittlung ist, die im Zentrum steht, sondern die Nähe zum Beweis und die »selbstbewusstere« Interessenvertretung, die die Chancen im Prozess steigern. Die hier getroffene Regelung ist nicht zuletzt auch aus kompetenzrechtlicher Sicht schwer bedenklich, als sie jedenfalls einen der zentralen Grundsätze der Zivilprozessordnung für das streitige Verfahren außer Kraft setzen möchte, ohne den aber die gesamte Verfahrensordnung unanwendbar wird und ein nicht handhabbares Verfahren sui generis entsteht. Ein so massiver Eingriff in das Zivilrecht ist wohl nicht mehr von Art. 15 Abs. 9 B-VG gedeckt. § 6 - Stelle zur Bekämpfung von DiskriminierungenDie Einrichtung der von den Richtlinien geforderten »unabhängigen« Stelle beim Amt der Wiener Landesregierung ist grundsätzlich ein Widerspruch in sich. Generell wäre dazu eine Regelung auf der Ebene der Landesverfassung zu erlassen. Offenbar ist aber daran gedacht, eine bereits weisungsfrei gestellte Stelle (Person?) zusätzlich mit den aufgeführten Agenden zu betrauen (was diesfalls ebenso verfassungsrechtliche Bedenken erzeugt). Eine klare oder gar genaue Ausgestaltung dieser Stelle ist aber dem Gesetzesentwurf aber jedenfalls nicht zu entnehmen. Der Katalog der wahrzunehmenden Zuständigkeiten erscheint dagegen recht anspruchsvoll. Interessant wird es natürlich zu sehen, wie der in den Richtlinien vorgesehene Dialog mit Nichtregierungsorganisationen dann tatsächlich geführt werden wird. § 7 - FördermaßnahmenEine Verknüpfung der Diskriminierungsfreiheit eines Unternehmens mit der Förderungsvergabe durch das Land bzw. die Gemeinde ist sehr zu begrüßen. Allerdings sollte diese Bestimmung aus Effizienzgründen insofern ausführlicher ausfallen, als die Überprüfung dieser Gesetzeskonformität einer praktikablen Regelung bedarf, um anwendbar zu sein. Angeregt wird die Schaffung einer Erkenntnissammlung bei der unabhängigen Stelle sowie deren Veröffentlichung. Rückfragen
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